想APP下载注册推广?你先要知道这些!

2020-05-25 01:00
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想注册APP?你先要知道这些!摘要:手机APP软件是不是属于商品,如果是,属于哪个类别的商品。APP软件下面的文字是不是其商标,该怎么布局APP软件的商标,特别是第35类服务的商标布局。针对这些问题,笔者以立法论和解释论相结合的研究方法分析,希冀给争议漩涡中的APP软件问题激起一层浪花。

关键词:APP软件;商品;商标

APP,全称Application,对应中文翻译是应用程序。手机APP是指安装在手机上为完成特定工作的计算机程序,APP的特定工作可以是一项也可以是多项。APP在用户模式中运行,通过可视的图形用户界面与用户进行交互,通常分为图形用户界面和引擎两部分。所以,APP其实就是计算机应用软件,由相应代码供其运行,实现其功能。

APP是由代码组成的计算机软件,而软件代码的编写需要程序员付出大量的智力和立体劳动。APP的功能越多,所需的软件代码也越多,相应的凝结在软件上的程序员的劳动也越多。这就使APP具有商品的价值属性。又因为组成APP软件的代码可以被无限复制,这就使其具有流通性,可以在不同主体之间交易。而且,APP与普通商品不一样,可以被多个人同时占有使用。用户可以通过手机助手、软件市场等平台免费或付费进行下载。无论免费还是付费,下载者均要付出相应的流量;而流量是需要向电信运营商缴费。这样看来,APP确实属于商品,具有价值和实用价值,可以进行交易。

既然APP属于商品,在APP的交易过程中有必要带有相应商标以指示某APP由谁提供。那APP的商标该如何注册呢?首先,在商标标识上:APP一般由两部分呈现于用户,一部分是图标,另一部分是图标下面的文字。是选择图标作为标识还是图标下面的文字作为标识还是将图标和文字共同作为标识申请商标?从商标法上来看,任何能够将相同或类似商品区别开的标识包括但不限定于文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合均可以作为商标注册;但是,作为商标注册的标识要具有显著性并且不能有绝对不可注册的因素。因此,作为APP的图标和文字只要具有显著性和不违法绝对不可注册事由既可以单独作为商标分别注册,也可以组合作为一件商标申请注册。

另有一个问题是,APP图标下的文字到底是APP的名称还是商标。可以肯定的是,APP下带的文字一定不是APP的通用名称,因为其通用名称的是APP或应用程序。至于不是通用名称的叫法,怎么叫都行,同时也可以作为商标申请注册,只要具有显著性并能与他人的在先商标相区别。如“拍客APP”,一款用于将自己所拍的图片或视频上传到网络平台与他人共享的APP。第9类“拍客”商标被他人申请注册,新浪互联公司推出“拍客”APP没被认定为侵权,原因在于法院认为新浪互联在“拍客”的第一含义中使用该文字,并不落入“拍客”商标权的权利范围。虽然该案的审判思路和对其他问题的认定笔者比较赞同,但是对于这个在“第一含义”使用问题认定上,笔者持保留态度。无论如何,从这件案子释放出来的信号是APP本质上是软件,属于第9类0901类似群组商品。APP下的文字可以注册成商标,作为商标注册的问题要满足商标的识别力。

其次,作为APP商标的文字或图标应该在哪些类别注册才足以保全商标权。由上分析第9类0901类似群组是必须要注册的,可仅注册这一个类别就够了吗?答案显然是否定的。我们国家参照尼斯商品和服务区分表将商品和服务分成45个类别,前34类是商品类别,后11类是服务类别。从商品类别上来说,除个别及其特殊的商品小项外只有0901类似群组里的几个与计算机软件有关的小项与之契合。但APP多数情况是作为提供服务的工具的角色出现,所以得考虑到服务类别上的布局。服务小项的逻辑结构是“A给B提供C服务”。其中A是服务提供者,B是服务的接受者,C是服务的内容。也就是说C才是被写在商品服务区分表上的服务小项,注册商标要选择的服务项就是这个。

笔者以第35类服务项为例,从商标使用的角度分析服务小项的性质。第35类有9个类似群组,笔者选取3501中的广告宣传和3503中的销售(替他人)及为买卖双方提供在线交易平台三个服务项来详解。广告宣传服务与给自有商品做宣传不同,是指与他人建立在契约基础上为对方进行的宣传的行为。而对自有商品进行的宣传行为应适用商标法第48条规定的商品商标的使用行为。同理,销售(替他人)行为是建立在代销合同之上的销售行为,此时销售者被售之物的占有状态是他主占有,该物的所有权不属于销售者。在此需要和进货之后的转售行为区分。进货之后的转售行为严格来讲不属于第35类的销售行为,因为进货之后的转售行为的出售人对于被售之物享有所有权,在购买完成后,物权转移到现在的出售者。现在的出售者转售卖的是自己的东西,根本就没有为任何人提供任何销售服务。而附着在商品上的商标权也因商品的首次出售而权利穷竭。为买卖双方提供在线交易的平台服务如天猫、京东这样的商城给第三方入驻提供交易平台。京东的模式相对复杂一些,像沃尔玛、天虹等实体超市一样,涉及部分自营商品,此时就有必要区分其是提供销售服务还是自己销售。

总之,对于APP的商标注册,坚持两个维度。一是0901类似群组中的软件。另一个维度是服务项上的选择,因为作为提供服务工具的APP在其身上可显示服务商标。一个APP应有的基本功能,比如即时通信、广告服务、商业信息服务。另外,一些APP有特殊的服务功能。比如借贷、金融在36类,教育培训服务在第41类、法律咨询服务在45类等。还有一个是基本的防御类别:第42类中4220类似群组中的计算机软件更新,虽然作为一个APP的所有人绝多数都不是自主开发的情况下在软件设计服务方面真的没法涉及,但是同35类一样,谁也不愿意看到自己的商标被挂在别人的店门头上吧。